论上市公司的关联交易交稿

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所属分类:融资理财

引言 中国证券市场上的关联交易自1993年的“宝延风波”1初露端倪,至1995年的“恒棱重组”、“康凤重组”、飞乐收购大股东下属工厂产权等事件的发生,2因涉及产权转移且涉额巨大,始引起中国证券界及法律界人士的广泛关注。 近几年,随着企业改革的深入及市场竞争的加

引言

  中国证券市场上的关联交易自1993年的“宝延风波”1初露端倪,至1995年的“恒棱重组”、“康凤重组”、飞乐收购大股东下属工厂产权等事件的发生,2因涉及产权转移且涉额巨大,始引起中国证券界及法律界人士的广泛关注。

  近几年,随着企业改革的深入及市场竞争的加剧,企业之间的并购、联合、相互参股等商业活动在全国范围内风起云涌,大型企业集团纷纷设立自己的子公司以不断提升自身的竞争能力,这一切使得相关联的企业之间的交易日见增多,数额日益增大。通过关联交易,可以降低交易成本,提高企业的运营效益和盈利能力,扩大经营规模,提高企业的市场竞争能力;更重要的是,通过企业集团内部适当的交易安排,有利于实现企业集团利润的最大化,提高其整体的市场竞争能力,从而有助于企业集团整体战略目标的实现。

  1997年公布的中期报告说明,“关联方和关联交易是上市公司普遍存在的现象”。3从最新的沪、深两市上市公司1999年年度报告显示的情况来看,关联交易在深度和广度上都有所提高。尤其值得注意的是,从我国现行的法律、法规、规章及政策导向看,建立大型的企业集团是我国国有企业改革的方向之一。4可以预见,随着企业集团的建立,集团内部的关联交易必将随之增加。由此可见,在我国,关联交易有其存在的必然性、必要性和合理性。

  但是,关联交易也有其“恶”的一面。不合法、不公平关联交易的存在在现实中已经引发诸多问题,危及证券市场的健康发展。例如上市公司利用关联交易操纵利润,粉饰会计报表以达到特定经营目的;5控股股东为了实现自身利益而滥用其控制权,侵害公司或中小股东的利益,如控股公司利用上市公司套现,募股后大量占用其他股东、特别是社会公众股东投入的资金,6甚至干脆通过关联交易将资金转移出上市公司,而资金的匮乏必然影响到上市公司的经营,大量的关联交易也会使上市公司的经营丧失市场独立性而过分倚重关联企业的扶持,不利于公司的长远发展;7关联交易可能侵害的利益,是典型的资合公司,其资产是其对外承担责任的一般,如果关联企业通过关联交易侵吞上市公司资产或利用上市公司为其巨额债务提供担保,就会使公司资产不当减少或处于高风险状态,从而令债权人无保障,破坏交易安全;8关联交易还可能造成国有资产的流失,如国有企业的工作人员“借公家的鸡,生自己的蛋”而谋取私利,又如为提高上市公司净资产收益率以达到配股资格,国有控股公司向其“输血”而不惜牺牲自己的利益,间接损害国家利益;此外,关联企业利用转让定价等形式进行关联避税,关联交易还可能造成某种程度的市场垄断等等。

  可见,关联交易是一把“双刃剑”。不公平关联交易会损害国家、少数股东、债权人及上市公司自身的利益,尤为重要的是,若任由不公平关联交易滋生、蔓延,势必会打击者信心,扰乱市场秩序,“如果投资者受到伤害并失去信心,市场的发展将受到严重的影响”,9这将对国企的股份制改革及中国证券市场的健康、规范发展甚为不利,所以,对关联交易有必要予以适当的法律规制,以遏制其“恶”的一面。

  关联交易衍生的法律问题涉及、、税法、会计准则以及反垄断法等领域,本文主要从公司法和证券法两个角度对关联交易的有关问题及法律规制作一粗浅探讨。

  一、关联交易的基本概念

  (一)关联交易的定义

  “关联交易”(connectedtransaction),在财政部于1997年5月22日发布的《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》(以下简称《准则》)和《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》指南(以下简称《指南》)中,称之为“关联方交易”,在国际会计准则第24号《对关联者的揭示》中为“关联者之间的交易”(以下简称《24号准则》),两准则都将其定义为“是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项,而不论是否收取价款”。在《香港联合交易所有限公司(证券)上市规则》(以下简称《香港上市规则》)的译文中,使用的是“关连交易”一词,意指(1)上市发行人或其附属公司与关连人士之间的任何交易;(2)上市发行人或其附属公司对某一家公司的权益的收购或变卖,而该被收购或变卖公司的主要股东为或为获提名为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东、或为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东的联系人。10在国内有关的税法文件中一般有“关联企业间(的)业务往来”而无“关联交易”之称谓,11在国内其他有关文件中,如《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》(以下对两者一并简称《上市规则》)、《上市公司章程指引》(以下简称《章程指引》)、《到必备条款》(以下简称《必备条款》)等,均使用“关联交易”一词,但都没有明确的定义。本文认为,关联交易的表现形式复杂多样,理解“交易”概念的内涵与外延,是正确认识关联交易的前提。据美国法院在HoffmanMachineryCorporationVs.Ebenstein一案中的解释,“交易”(transaction)是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为,包括出售、租赁、借入、贷出、担保、等活动,是一个比合同(contract)更为宽泛的术语(abroaderterm)。12类似地,本文对关联交易也作宽泛的解释,系指上市公司与其关联人之间达成的任何交易事项。可以看出,与上市公司具有某种“关联关系”之关联人的存在乃是关联交易发生之前提,所以,界定“关联人”之范围殊为重要。

  (二)关联人的范围

  各个国家和地区对关联人(connectedperson)的范围界定是不同的,有的是原则规定,是否为关联人,应视“控制”或“重大影响”的存在与否而定,如《24号准则》规定:关联者,是指在制订财务或经营决策中,如果一方有能力控制另一方,或对另一方施加重大影响,则认为它们是有关联的。我国在《准则》中也有类似规定:在企业财务和经营决策中,如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,则将其视为关联方;如果两方或多方同受一方控制,也将其视为关联方;有的则是详加列举,对关联人之范围予以清晰界定,如美国1940年《投资公司法》规定:“关联人”是指,直接或间接拥有、控制某人已发行在外的5%或者5%以上的表决权股份的人;或者其已发行在外的5%或者5%以上的表决权股份直接或间接地被某人拥有、控制的人;直接或间接共同控制他人的人或受他人控制的人;某人的高级职员、董事、、共同合伙人,或者雇员;投资顾问或其他顾问;投资公司保管人。13可以看出,无论是原则规定,还是详加列举,关联人不外乎存在关联关系的或自然人两类,前者以母公司或控股公司为代表,后者以公司的董事等高级管理人员为代表。两类关联人性质不同,各国采取的立法对策也不尽相同,如针对前者,德国在股份公司法中设“关联企业”编,14我国台湾在公司法中有“关系企业”专章立法,15而对后者,规定董事等人士的忠实义务(dutyofloyalty)与注意义务(dutyofcare)乃是各国通例。

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